Artigo: ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: A EFICIÊNCIA JUDICIAL ANTE AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS


Autor: FERNANDA BARBOSA PAIMEL

Área: Direito Processual Penal

Publicado em: XI ENCONTRO CIENTÍFICO DO CURSO DE DIREITO


Resumo

Resumo: O presente trabalho buscou realizar um exame do instituto do Acordo de Não Persecução Penal, nova modalidade de justiça negocial trazida ao processo penal por meio da resolução 181 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Todavia, quando da análise da legalidade do acordo, percebe-se que ele não somente relativizou o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal, como também desrespeitou a Constituição Federal, no que tange a restrição de quem é parte legalmente habilitada para atuar na produção de normas sobre processo penal, o que causou, inclusive, a proposição de Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra seus termos. Destarte, neste artigo busca-se questionar até que ponto o discurso de eficiência da prestação jurisdicional deve prevalecer sobre direitos processuais do acusado.

Palavras-chave: Acordo de Não Persecução Penal; Legalidade; Jus Puniendi; Efetividade da Função Jurisdicional.


Desenvolvimento

Introdução

As atuais circunstâncias negativas nas quais o sistema penal brasileiro se encontra trouxeram para o debate jurídico inúmeras situações em que há uma ponderação de direitos, a fim de se atingir o que é comumente entendido por “Justiça”. A descrença da população nos órgãos públicos, somado a falência das instituições carcerárias, são fatos que ensejam a busca de um direito processual penal mais “eficiente”.

Todavia, muitas questões são levantadas a partir desse ideal de eficiência, já que é necessário compreender e definir quais são os limites do jus puniendi. Assim, sabendo que vige um Estado Democrático de Direito, no qual há a preservação dos Direitos Fundamentais, é essencial que também haja um grande controle prático da atuação estatal na vida dos indivíduos. Os direitos e garantias constitucionais servem, sobretudo, para barrar eventuais abusos e excessos por parte daquele que detém o poder de punir.

No meio desse conflito de prioridades é que surgem as tendências internacionais de sumarização de procedimentos e relativização de alguns direitos, para que se garanta uma punição a quem infringir a lei e, com isso, diminua a sensação de impunidade presente em todo o país. Não se deve olvidar, porém, dos efeitos desse castigo, em especial o fato de que ao facilitar a punição estatal, estar-se-ia anuindo com um maior controle social por parte do Estado, o que pode representar, no caso concreto, um completo desrespeito aos direitos individuais previstos na Carta Magna.

  1. Conceito de justiça negociada

A ideia central da justiça negociada é a proposição, ao acusado, de uma pena menos gravosa do que a eventualmente obtida em uma sentença condenatória, em troca de sua responsabilização, a fim de tornar o processo penal mais célere. É uma forma de política criminal do Estado, que busca demonstrar maior eficiência, ao dar uma resposta mais rápida aos delitos de menor gravidade, para que as partes processuais possam se debruçar, por mais tempo, nos crimes mais complexos.

O processo penal negociado já existe em muitos países, sendo os maiores expoentes a Alemanha e os Estados Unidos. Estes utilizam o plea bargaining, instrumento que permite, ao órgão acusador, a proposição de um acordo ao investigado para que o caso já seja resolvido, sem a necessidade de submetê-lo ao crivo judicial.

A possibilidade de se oferecer o plea bargaining tem como fundamento o fato de que, nos Estados Unidos, a maioria dos crimes é julgada pelo Tribunal do Júri, de modo que não há segurança jurídica nos vereditos, pois os jurados não possuem conhecimento técnico processual para decidir, razão pela qual negociar uma punição certa, em que pese mais tênue, é interessante, para se evitar o risco de impunidade. Lá, quase 90% dos casos são resolvidos pelo plea bargaining. [1] Todavia, em sentido contrário ao uso da negociação penal, Ferrajoli (2002, p. 456) diz:

É de fato completamente absurda a figura de um acusador público - pouco importa que seja eleito - não sujeito à lei e dotado do poder de escolher arbitrariamente quais violações penais são merecedoras de perseguição ou ainda de predeterminar a medida da pena, pactuando com o imputado.

Não obstante, a utilização da justiça penal negociada, no Brasil, vem crescendo ao longo dos anos. A Lei n° 9.099/95 – “Lei dos Juizados Especiais” – já trouxe alguns institutos, como a Transação Penal (artigo 76) e a Suspensão Condicional do Processo (artigo 89), que são, essencialmente, acordos de vontades entre o Ministério Público (MP) e o acusado, a fim de não se iniciar ou dar continuidade a um processo que apura a prática de um crime de pouca ou média lesividade (BRASIL, 1995).

De igual modo, há, também, a recente inclusão da Colaboração Premiada, prevista na Lei n° 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas). Nesses casos, de acordo com o artigo 4º da lei, será proposto um acordo ao acusado para que, em troca de sua confissão e oferecimento de informações úteis ao esclarecimento do crime[2], sejam-lhe garantidos benefícios processuais como perdão judicial, aplicação de causas minorantes de pena ou substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (BRASIL, 2013).

Percebe-se, pois, que a expansão dos espaços de consenso é clara tendência internacional, que cada vez mais consegue amparo dentro do âmbito jurídico brasileiro (VASCONCELLOS, 2015), onde a constante insegurança jurídica – pelas decisões conflitantes de processos similares – e pressão popular por respostas dos Poderes Públicos, acaba por incitar a criação de institutos dessa natureza.

  1. Acordo de Não Persecução Penal – conceito e aspectos relevantes

No dia 08 de setembro de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público emitiu a resolução n° 181/2017, na qual, dentre outros assuntos polêmicos, possibilitou aos membros do MP a proposição do denominado Acordo de Não Persecução Penal, previsto no capítulo VII do dispositivo. Essa resolução teve alguns de seus termos modificados pela resolução 183, também do CNMP, em janeiro de 2018, a fim de sanar pontos mais controversos, como a ausência de qualquer controle judicial dos termos aceitos pelo acusado.

Desse modo, pela complexidade do tema, impende debater sobre os requisitos de aplicação do acordo, bem como sobre os pontos positivos e negativos acerca de sua adoção, para que seja possível elucidar quais princípios constitucionais devem prevalecer quando se trata de justiça penal negociada.

2.1 Requisitos para aplicação

O artigo 18 da resolução 181 (modificado pela resolução 183), do CNMP, traz diversos critérios para a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, sendo eles: a) crime com pena mínima cominada até 04 anos; b) o delito não ter sido cometido com uso de violência ou grave ameaça à pessoa; c) confissão do acusado; d) não for o caso de arquivamento do inquérito – isto é, existir indícios de autoria e prova da materialidade do fato; e) não for possível propor transação penal ou suspensão condicional do processo; f) o prejuízo causado não for superior a 20 salários mínimo; g) não se tratar de crimes hediondos ou equiparados a ele e de delitos cometidos no contexto da Lei Maria da Penha; h) o aguardo no cumprimento do acordo não acarretar em prescrição; i) o autor do crime não pode ter sido condenado por outro delito em pena privativa de liberdade; j) o agente não pode ter sido beneficiado, no prazo anterior de 05 anos, ao benefício de uma pena restritiva de direito ou de multa; k) análise favorável dos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do crime, de modo que justifique a medida e; l) a celebração do acordo atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

O acusado, quando preenchidos os múltiplos requisitos acima elencados, receberá uma proposta de acordo, que consistirá no cumprimento de pelo menos uma pena que não a privativa de liberdade, a depender das circunstâncias do caso concreto. O artigo 18, nos incisos I a V, da resolução, traz quais penas podem ser aplicadas, sendo alguns exemplos a reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;  prestação de serviço à comunidade por período correspondente à pena mínima do delito, minorada de um a dois terços, em local indicado pelo MP; cumprimento de outra condição estipulada pelo Parquet, desde que proporcional e compatível com o crime praticado.

Descumprindo a pena aplicada, o MP deverá propor denúncia imediatamente, nos moldes do artigo 18, §9° da resolução. Além disso, o descumprimento do Acordo de Não Persecução Penal poderá ser utilizado, pela acusação, como justificativa para o não oferecimento de suspensão condicional do processo, conforme o artigo 18, §10 da resolução.

Por fim, em caso de cumprimento integral dos termos do Acordo de Não Persecução Penal, o Ministério Público promoverá o arquivamento do feito (artigo 18, §11 da resolução), tendo em vista a ausência de interesse de agir, de sorte que esse pronunciamento, estando conforme a lei e com a resolução em debate, vinculará toda a Instituição. Ademais, arquivar a investigação impossibilita a vítima de ingressar com ação penal privada subsidiária da pública[3], pois "em situações tais, por óbvio, não há que se falar em omissão ou inércia ministerial, mas em cumprimento do dever do agente público, acatando a regulamentação do Conselho Nacional do Ministério Público" (SOUZA e DOWER, 2017, p.127).

2.2 Pontos Negativos

Quando da análise do acordo, cabe destacar seus pontos negativos e positivos. Os pontos negativos referentes ao oferecimento do acordo são variados, mas o principal deles está relacionado à forma na qual ele foi instituído. O acordo foi elaborado pelo próprio Conselho Nacional do Ministério Público. Isto significa que o órgão responsável pela acusação penal, nos casos de ação pública, literalmente “criou”, para si, um novo poder.

A questão não é sobre a hipótese de se negociar dentro do processo penal. Como já dito, o ordenamento jurídico brasileiro possibilita a proposição de acordos penais, como os previstos na “Lei dos Juizados”. Contudo, para que uma exceção de tamanha magnitude seja feita, é imprescindível que ela seja instituída por lei! Ora, é inadmissível que o MP conceda, a si mesmo, atribuições, sem que haja uma discussão com os outros Poderes sobre isso.

A Constituição Federal (CF) é clara ao dizer que compete à União legislar sobre matéria processual. Ou seja, caberia ao Congresso brasileiro avaliar o projeto de lei que trouxesse a nova modalidade de negociação criminal. Embora esse seja, indubitavelmente, um processo muito mais moroso, as burocracias existem porque são necessárias.

É incabível dizer que não se trata de matéria processual, por dois principais motivos. Primeiro, porque apesar de ainda não existir um processo, quando da propositura do acordo, o aceite do acusado vai implicar em um empecilho ao seu início. Assim, o tema é evidentemente processual, pois pode obstar o início de um processo por retirar o interesse de agir do órgão de acusação. E em segundo lugar, o acordo tem diversos impactos diretos no processo, como, por exemplo, no não cumprimento de seus termos, não será possível oferecer o benefício da suspensão condicional do processo, instituto este inegavelmente processual.

Não obstante o uso do acordo se dar em uma fase pré-processual, há sérias controvérsias sobre sua constitucionalidade, no que tange a competência legislativa para sua criação. O artigo 22, da CF, diz de forma clara que “compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” e as atribuições do Conselho também estão previstas na Carta, em seu artigo 130-A, §2°, inciso I (BRASIL, 1988)[4], sendo a principal delas a criação de atos normativos que regularão a atuação de seus membros.

O argumento fundante de que o CNMP não legislou sobre processo penal ao criar a resolução, é pelo fato da proposta ocorrer antes de se ter iniciado um processo propriamente dito (que somente começa com o recebimento da denúncia – que, no caso, nem será oferecida). Logo, emitir resoluções acerca de atividades pré-processuais não representaria uma contradição ao que é mandado pela Lei Maior.

Outro ponto defendido é a celeridade da prestação jurisdicional que, nesses casos, seria incontestadamente maior. O anseio por celeridade, porém, deve ser tido com muito cuidado. O respeito às formas é tão importante quanto o respeito ao conteúdo. Permitir que o CNMP ultrapasse a barreira formal que estipula os modos pelos quais o processo deve seguir é inconstitucional. Os muros protetores criados pela Carta de 1988 guardam os principais valores humanos. Não é possível abrir brechas para que esses direitos sejam relativizados, pois isto implicaria em uma anuência à violação do Estado Democrático de Direito.

Nesse diapasão, é questionável como que um ato normativo de órgão público possa ter força superior à lei. A resolução determina que, na hipótese de o investigado descumprir uma das medidas a ele imposta, o MP poderá deixar de lhe oferecer o benefício da suspensão condicional do processo, caso seja iniciada a ação penal. No entanto, há nada na lei que institua essa ressalva. Logo, essa possibilidade de não oferecimento do benefício implicaria em preterir uma lei em face de um mero ato normativo.

As ressalvas devem ser expressamente previstas em lei, sobretudo por sua natureza de exceção. O Código de Processo Penal (CPP) e demais legislações que tratam de processo penal, não preveem o acordo, dizendo que caso o MP entenda conveniente, pode deixar de processar. A lei diz que a ação penal será promovida pelo Ministério Público, sem reservas!

Outro ponto de grande complexidade a respeito da resolução, é que para ser aplicado, o acordo, é preciso que o acusado confesse a prática delitiva, não sendo este um dos requisitos para outros institutos de justiça negociada previstos na "Lei dos Juizados", de sorte que a assunção da culpa traz, inegavelmente, uma carga negativa ao acusado. Caso se inicie um processo penal, é evidente que o fato de o acusado já ter confessado a prática do delito, em um primeiro momento, pesará contra ele, não havendo impedimento quanto à utilização daquela confissão como prova, em eventual processo penal.

Afora isso, o caput do artigo 18 da resolução diz que, se presentes todos os requisitos acima elencados, o Ministério Público poderá propor o acordo. Isto é, tendo em mente uma interpretação gramatical do ato normativo do CNMP, haveria uma discricionariedade aos membros de que, mesmo quando presentes os requisitos elencados na resolução, poderiam optar por não propor o Acordo de Não Persecução Penal.

Contudo, quando se leva em consideração a imensa seletividade do sistema penal, vê-se o perigo da existência desses espaços de predileção no ordenamento jurídico. Alguns dos próprios requisitos do ato normativo já deixam margens para interpretações arbitrárias, como a definição do que se considerará uma medida necessária e suficiente para reprimir e prevenir a reiteração delitiva.

É irrefutável, ainda, que a proposição do acordo é uma medida que está carregada de coerção. Ao apresentar uma pena menos gravosa a um acusado, há uma clara dose de ameaça ao mesmo, pois se infere que a negativa da proposta, acarretará em uma pena mais gravosa, como se a recusa do acusado aos termos mudasse a gravidade de seu delito. Desse modo, é preferível anuir com uma pena menor, do que arriscar obter uma pena superior, em detrimento de uma sentença penal condenatória. Nesse sentido, explica Ferrajoli (2002, p. 456):

“[...] Entende-se que essa discricionariedade e disponibilidade – que nos Estados Unidos se manifestam, sobretudo, na transação entre o acusador público e o imputado (plea bargaining) da declaração de culpabilidade (guilty plea) em troca de uma redução do peso da acusação ou de outros benefícios penais – representam uma fonte inesgotável de arbítrios: arbítrios por omissão, não sendo possível qualquer controle eficaz sobre os favoritismos que podem sugerir a inércia ou a incompletitude da acusação; arbítrios por comissão, sendo inevitável, como a experiência ensina, que o plea bargaining se torne a regra e o juízo a exceção, preferindo muitos imputados inocentes declararem-se culpados em vez de se submeterem aos custos e aos riscos do juízo". [grifo nosso]

Ademais, a resolução possibilitou que o Acordo de Não Persecução Penal seja oferecido em audiência de custódia, de sorte que nem o inquérito policial foi devidamente instruído. Essa celeridade se demonstra completamente prejudicial ao investigado, pois propor um acordo baseado em provas que não foram sequer contraditadas, mostra-se incompatível com o Sistema Penal Acusatório vigente. Esse tipo de negociação "extralegal" cria um órgão público acusador com muitos poderes, porquanto se estaria autorizando que o MP investigasse, acusasse e definisse a pena concomitantemente.

2.3 Pontos positivos do acordo

Por sua vez, a negociação se é tida como vantajosa, precipuamente, pelo fato de solidificar o funcionalismo penal. Com a proposição do acordo para crimes de menor gravidade, haveria uma diminuição do encarceramento no país, uma vez que pesquisas mostram que a maior parte da população carcerária nacional não se encontra no presídio por crimes mais graves, como os dolosos contra a vida.

Em junho de 2016, o Ministério da Justiça e Segurança Pública juntamente ao Departamento Penitenciário Nacional emitiram um relatório no qual consta que apenas 13% das pessoas encarceradas (tanto homens quanto mulheres), no Brasil, foram condenadas ou respondem por crimes contra a vida (tentados ou consumados) e que aproximadamente 45% das pessoas presas estão sendo responsabilizadas por crimes contra o patrimônio previstos no Código Penal (INFOPEN, 2017).

A partir desses dados verifica-se que a utilização do acordo seria algo benéfico e incidiria sobre uma larga porção dos processos penais existentes, pois uma considerável parcela das pessoas presas, respondem (ou responderam) a crimes contra o patrimônio, sendo sua natureza de pouca lesividade. Nesses casos, seria possível oferecer uma resposta estatal mais célere e tênue, em vez de fazer com que essas pessoas tenham que esperar por um longo e penoso processo penal.

Conquanto em sede de eventual condenação, o réu pudesse receber uma pena (alternativa à privação de liberdade) semelhante, é inegável que a celeridade no trâmite processual é benéfica a ambas as partes, especialmente ao acusado, pois assim se evitaria o desgaste e vexação intrínsecos de se responder a um processo-crime.

Ademais, o acordo não prevê a possibilidade de se negociar o quantum de cumprimento de pena privativa de liberdade, como existe nos países onde os órgãos de acusação contam com maior discricionariedade em sua atuação. Esse fato é importante, pois restringir a negociação apenas quanto às penas restritivas de direito, revela-se como uma baliza ao jus puniendi estatal. De igual modo, não haverá qualquer prejuízo à vítima, uma vez que um dos requisitos para a proposição do acordo é a reparação do dano causado.

É inconteste, também, que as negociações entre o Ministério Público e o acusado reduziriam, grandemente, os gastos públicos, quanto aos custos de se promover um processo. Pesquisas apontam que o gasto médio com processos no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), em 2016, foi de R$ 900.035.826 (novecentos milhões, trinta e cinco mil e oitocentos e vinte e seis reais) [5].

Em que pese não tenha havido a separação dos gastos com processos cíveis, nesse valor não estão computados os valores referentes a processos em âmbito federal, que também poderiam ser extintos com a aplicação do acordo. A grande questão por detrás desse teratológico número é: quantos desses processos poderiam ter sido evitados, com a permissão da proposta do acordo?

Nesse momento, não foi possível aferir o número de processos que poderiam ser evitados com a celebração dos Acordos de Não Persecução Penal. Entretanto, sabe-se que o sistema carcerário brasileiro está em falência, já tendo sido caracterizado, inclusive, seu Estado de Coisas Inconstitucional[6].

Destarte, não há dúvidas quanto à urgência em diminuir a população carcerária brasileira. Embora a celebração de acordos penais possa não ser a solução permanente para o problema, é uma opção que, se aliada a outras políticas públicas de desenvolvimento social (como investimento na área de educação, para capacitar e dar maiores oportunidades àqueles que são os mais impactados com as desigualdades sociais), pode representar o início de uma mudança no sistema processual brasileiro.

A validação do Acordo de Não Persecução Penal, para muitos, não se trataria de uma escolha entre garantir a proteção dos direitos fundamentais do acusado ou fornecer uma justiça mais célere. Se, no caso concreto, existir alguma prova da qual o acusado queira se defender, ele pode simplesmente optar em não aceitar o acordo e, com isso, dar-se-ia início a ação penal, de modo que o acordo somente ocorrerá perante a anuência do investigado àquilo que lhe está sendo imputado.

Ressalta-se que o acusado estará, impreterivelmente, acompanhado de advogado, que lhe fornecerá a defesa técnica necessária no momento, combatendo, também, qualquer ação que busque forçá-lo a aceitar o acordo. O defensor ficará igualmente responsável por lhe explicar, na integralidade, os termos do trato que se encontra em negociação. Vejamos:

"Incumbirá ao defensor, constituído ou nomeado, o dever de orientar o investigado acerca do modelo de justiça consensual e suas consequências, indicando-lhe, em especial, sobre a existência ou não de provas suficientes a suportar tanto uma acusação formal válida (justa causa para a ação penal) como uma possível e futura condenação, ainda que se trate de flagrante delito; deve ser vedado ao defensor orientar os acordos que tenham por fundamento possíveis provas ilícitas; o investigado deve ser informado das consequências do não cumprimento da pena alternativa firmada, ou seja, de que seu não cumprimento torna nulo o acordo, sendo possível ao Ministério Público o oferecimento da denúncia. (MENDONÇA, 2018, p. 320).

Ademais, existirá um controle judicial dos termos do acordo, porquanto o acusado somente começará a cumprir as medidas alternativas à prisão, depois de o juiz verificar se a negociação foi proposta sem qualquer ilegalidade ou vício. Esse requisito foi posto após a reforma da resolução, pois era o principal ponto de ataque contra o acordo, suprindo uma inconstitucionalidade latente.

Quanto a sua inconstitucionalidade formal, diz-se que não há qualquer prejuízo, uma vez que a resolução impõe uma "norma procedimental", não processual, pois o acordo é proposto no âmbito do processo administrativo, vinculado à fase de investigação preliminar, de sorte que não viola a competência legislativa da União para tratar de matéria processual, nos ditames do artigo 22, inciso I, da Constituição.

Por fim, o acordo é visto como a concretização dos Princípios da Eficiência e da Celeridade[7] processual, porque com a negociação dos crimes de menor relevância social, haverá maior tempo para se chegar a uma decisão mais justa quanto aos processos de grande repercussão. Além disso, para os defensores do acordo, o instituto – conquanto possa estar relativizando o Princípio da Legalidade Estrita – assim agiria em prol do Princípio da Proporcionalidade e Celeridade da prestação jurisdicional.

  1. Colisão com princípios constitucionais

Nos países onde a negociação da justiça penal já é comumente utilizada, sua aplicação se baseia nos Princípios da Oportunidade e Conveniência, que concedem ao órgão acusatório ampla discricionariedade para ponderar e decidir quais as formas de política-criminal adotadas no caso concreto. Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro, esses princípios não encontram respaldo legal, já que o Ministério Público tem sua atuação vinculada, em regra, ao Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal. Pacelli (2017, p. 132) explica:

“Estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não se reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou da oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal”.

No mesmo sentido, expõe Rangel (2007, p. 206-207):

"Assim, violada a lei penal, nasce para o Estado a pretensão acusatória, que deverá ser exercida pelo Ministério Público, através da ação penal. Não cabe ao Ministério Público deixar de propor ação penal por motivos de política criminal nem por qualquer outro que não os previstos em lei. Ou seja, há de se verificar se o fato é típico, contrario A lei penal e culpável, bem como se há as condições exigidas por lei para o regular exercício da ação penal [...]. [grifo nosso]

O cerne da obrigatoriedade reside no fato de que, de acordo com o Código de Processo Penal[8], o MP, quando em posse de um inquérito policial, pode atuar de três maneiras: a) remetendo os autos à Delegacia de Polícia, a fim de que sejam realizadas mais diligências; b) arquivando o inquérito policial, quando entender não existirem suficientes indícios de autoria e/ou prova da materialidade do fato; c) propondo a respectiva denúncia.

Conquanto o Princípio da Obrigatoriedade não esteja explicitamente descrito em lei, é possível compreendê-lo a partir da redação do artigo 24 do CPP, que diz: “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público...” (BRASIL, 1941). De igual modo, há evidente consonância com o Princípio da Reserva Legal, cujo respaldo reside na Constituição Federal, em seu artigo 129, inciso I, assegurando que: “São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei...” (BRASIL, 1988).

Há contradição, também, com o Princípio da Isonomia, já que o caput do artigo 18 da resolução diz que o Parquet poderá oferecer o acordo, mesmo quando presentes todos os requisitos, existindo um critério de conveniência (como já dito, não previsto em lei) para sua aplicação. Assim, é possível visualizar, no contexto social prático, que a obrigatoriedade da ação penal é uma falácia, uma vez que só existe, realmente, um sentimento de obrigação pela persecução criminal nos casos de evidente seletividade do sistema penal, nos quais há maior reprovação à pessoa do acusado do que a sua conduta, por ora jugada.

Outrossim, o acordo ofende o Princípio do Devido Processo Legal, pois o Parquet, quando negocia a pena, usa como base apenas as provas produzidas em sede de investigação preliminar, provas estas que não admitem o Contraditório ou a Ampla Defesa por parte do acusado. Para mais, o acordo também é uma forte violação ao Princípio da Presunção de Inocência, hoje em dia já tão relativizado. A aplicação de uma pena, com base apenas em provas que não foram contraditadas, efetiva um sistema inquisitorial para além dos procedimentos administrativos.

Depreende-se, também, que o Ministério Público está, indevidamente, atuando no lugar do Poder Judiciário, porquanto pretenda satisfazer a pretensão punitiva estatal, por meio da imposição de uma penalidade ao acusado que aceitar o acordo. Todavia, essa não é uma das atribuições constitucionais do MP, e sim a função precípua dos magistrados.

Essa visão mais pragmática do direito processual penal é muito válida, desde que utilizadas em conformidade às garantias constitucionais. Veja, não há lei hierarquicamente superior à Constituição Federal, de sorte que quando a mesma, explicitamente, impõe um encargo ao MP, não há possibilidade que esse mesmo órgão, por meio de uma mera resolução institucional, distorça esse mandamento.

Em que pese exista uma grande lógica prática na aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, ressalta-se que não houve qualquer conferência fora do Ministério Público na elaboração do ato normativo que o criou, o que representa um desrespeito à aplicação do controle de “freios e contrapesos” entre os integrantes do Poder Público. Desse modo, aplicar o acordo enseja na criação de uma instituição “superpoderosa”, sem balizas em sua atuação.

Ressalta-se que a viabilidade do acordo foi questionada em duas oportunidades: na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5.790, de autoria da Associação Magistrados Brasileiros – AMB, e na Ação Direta de Constitucionalidade – ADI nº 5.793, instaurada pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB[9].

Não obstante, quando essas ações foram propostas, ainda não havia ocorrido a reforma pela resolução 183 do CNMP, de sorte que havia obstáculos difíceis de serem relativizados, como a ausência de homologação judicial antes do cumprimento de seus termos, como também a possibilidade de que fosse proposto para qualquer crime, desde que não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o que poderia ser completamente desproporcional, dependendo da gravidade do delito imputado.

Espera-se, que o Supremo Tribunal Federal julgue o mérito dos pedidos e, em caso de anuência com a inconstitucionalidade do Acordo de Não Persecução Penal, possa elucidar o caminho a ser dado com relação aos acordos já homologados e que estão sendo cumpridos[10].

Destarte, resta evidente a colisão do Acordo de Não Persecução Penal com o texto da Carta de 1988. O Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal tem sido mitigado ao longo dos anos, em especial pela forte influência estrangeira no processo penal pátrio, não havendo muitas razões para críticas. O que se é questionado, porém, é a forma pela qual tem se procurado aperfeiçoar a prestação jurisdicional no Brasil, sem a devida apreciação legislativa (rito imposto pela Constituição Federal), de modo a relativizar diversos direitos fundamentais na busca de uma suposta eficiência penal.

Conclusão

Diante do exposto, apesar de ser um dos temas mais controvertidos do momento, não há como negar a necessidade de se oferecer uma solução à crise penal vivenciada no país. A origem desse tipo de resposta vem de uma onda favorável ao consequencialismo e ao ativismo judicial, entendendo que a interpretação gramatical da Constituição obsta, por vezes, o adequado trâmite processual, sendo imprescindível que se atinja a finalidade do processo mais rapidamente, fato este benéfico a ambas as partes.

Por todos os motivos outrora expostos, vê-se que o Acordo de Não Persecução Penal conta com muitos pontos positivos, sobretudo porque, diferentemente dos países que aplicam o Common Law, o acordo não envolve negociação de pena privativa de liberdade, mas apenas de medidas restritivas de direitos. Aliás, não se vislumbra, em seus termos, nenhuma espécie de abuso ou de exagero, sendo sua redação suficiente para o fim a que se destina.

Inobstante, como dito anteriormente, a rapidez na prestação jurisdicional sempre vem com um preço alto. No caso, ocorreu que o CNMP tentou amenizar o acúmulo de processos, facultando aos membros do Ministério Público a opção em não iniciar uma ação desnecessária, seja pela baixa lesividade da conduta ou da dispensabilidade de todo o trâmite processual para se atingir praticamente o mesmo resultado.

O principal viés negativo é que, muito provavelmente, o Supremo Tribunal Federal entenderá a medida como inconstitucional, uma vez que o CNMP tenha sim legislado a respeito de matéria processual, de incumbência exclusiva do Poder Legislativo.  Ressalta-se que não incumbe ao Conselho, de acordo com suas competências constitucionais, ampliar o espaço de consenso no processo penal, elevando a atividade negocial a um patamar não previsto no Código de Processo Penal e nas leis extravagantes, de sorte que tamanha discricionariedade acarretaria na prescindibilidade das leis e do próprio Congresso, porquanto sua função principal seja a atividade legiferante.

O desejo coletivo pela solução da crise penal é completamente compreensível, de modo a recair, aos membros das instituições públicas, ainda mais responsabilidade para mitigá-la o máximo possível. Entretanto, o olhar constitucional a respeito dessas ações não pode ser visto como óbice à realização da Justiça, pois é inadmissível a permissão de quaisquer condutas ou atribuições de competência aos órgãos de acusação na mera justificativa da eficiência da justiça penal.

Não há dúvidas que houve grave excesso do Conselho ao trazer tal modalidade de justiça negociada por meio de mero ato normativo! Com efeito, o texto que traz o acordo não vincula o membro do órgão acusatório a propô-lo, mesmo quando presentes todos os requisitos, estando, mais uma vez, dando margem a utilização do Princípio da Conveniência e Oportunidade, que não gozam de previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, gerando ainda mais insegurança jurídica pela falta de critérios objetivos aptos a garantir a isonomia.

Os argumentos favoráveis ao acordo são todos voltados à eficiência do jus puniendi estatal. Sem embargo, quando se pensa a respeito da origem e do porquê da criação dos direitos fundamentais, encontra-se uma resposta diametralmente oposta a esta. Não existe a possibilidade de o Estado se desonerar das falhas dentro de seu sistema, por meio de relativização dos direitos previstos expressamente na Carta Magna!

O Poder Público não pode esperar que os cidadãos facilitem a persecução penal. Ora, todos os direitos e garantias inerentes do Processo Penal existem exatamente para garantir que seja difícil punir alguém! O que se discute é a liberdade das pessoas, que não perdem suas garantias constitucionais pelo fato de ter cometido (ou serem acusadas de cometer) um delito. A pergunta que fica é se caberia aos indivíduos renunciar tantos direitos para que o Estado consiga punir mais facilmente, em especial pelo fato de a sociedade brasileira ter superado, há tão pouco tempo, um Estado Antidemocrático.

Por fim, é valido destacar que a legalidade do acordo ainda está em fase de testes, de sorte que em muitas comarcas e subseções judiciárias, o instituto nem está sendo utilizado, em decorrência do receio quanto a sua admissibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, porquanto o STF ainda não tenha se manifestado sobre o feito.

O novo projeto de lei, que visa modificar o Código de Processo Penal, possibilitará a proposição de acordos penais em termos mais abrangentes, inclusive, que os propostos pela resolução. Após o devido trâmite legal, tendo sido realizado o controle da legalidade de seus termos pelas Casas do Congresso, as negociações penais serão válidas e ainda mais aplicadas.

Referências:

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 de out. 1941. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 de julho de 2018.

 

 

_____. Constituição da República Federativa do Brasil, 22 de setembro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 de out. 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 de junho de 2018.

 

 

_____. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 de set. 1995. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 de julho de 2018.

 

 

_____. Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 02 de ago. 2013. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 de ago. 2018.

 

 

_____. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347. Brasília, 09 de setembro de 2015.

 

 

_____. Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução n. 181, de 07 de agosto de 2017. Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Brasília, 07 de agosto de 2017.

 

 

FERRAJOLI, L. Direito e Razão: teoria do garantismo penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

 

 

Justiça em Números 2017: ano-base 2016/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2017.

 

 

Levantamento nacional de informações penitenciarias: INFOPEN Atualização – Junho de 2016 / organização Thandara Santos; colaboração Marlene Inês da Rosa... [et al.]. – Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional, 2017,

 

 

MENDONÇA, A. C. A Defesa Técnica e o Acordo de Não Persecução Penal. In: CUNHA, R.S., BARROS, F.D., SOUZA, R. O., CABRAL, R. L. F. (Orgs.). Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 313-325.

 

 

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[1] VASCONCELLOS, 2015, apud BOVINO, A., 2005, p. 59.

[2] Elucidar participações e coautorias, por exemplo.

[3] Artigo 5º, LIX, CF; artigo 100, § 3º, CP e artigo 29, CPP.

[4] Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe:

I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.

[5]     De acordo com dados obtidos da pesquisa do CNJ, no site: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf pg. 34.

[6] Em julgamento interessante, no ano de 2015, o STF classificou o sistema carcerário como Estado de Coisas Inconstitucional, conforme ADPF 347 MC/DF - processo n° 0003027-77.2015.1.00.0000.

[7]  Art. 5°, LXXVIII, CF.

[8]  Artigos 16, 18, 24 e 28, do CPP.

[9] A ADI 5.790 traz questionamentos mais relacionados a direito dos magistrados, não em relação ao Acordo de Não Persecução Penal. Entretanto, sua apreciação pode ter impactos na admissão da resolução como um todo. V

[10] Por exemplo, poder-se-ia diminuir o tempo de cumprimento de pena, em caso de condenação, do período já cumprido durante o acordo?


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