Artigo: A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.429/17 COLACIONADA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO SOCIAL DO TRABALHADOR


Autor: MARISE HELENA NUNES ALONSO

Coautores
Tailine Araujo Cavalcante
Manuella Soares

Área: Direito do Trabalho

Publicado em: XI ENCONTRO CIENTÍFICO DO CURSO DE DIREITO


Resumo

A terceirização surgiu no Brasil nos últimos trinta anos, como uma forma de aprimorar a produção e reduzir custos. Inicialmente sendo restringida há apenas algumas atividades excepcionais, passando a ser aceita nas atividades-meio, e por fim, com a promulgação da Lei nº 13.429/2017 passou a ser possível nas atividades-fim das empresas, a referida lei também regulamentou a flexibilização das relações e direitos trabalhistas. As mudanças trazidas pela Lei nº 13.429/2017 foram alvos de diversos questionamentos a respeito da inconstitucionalidade dessas normas, sendo objeto de estudo do presente trabalho a discordância da referida lei com a lei maior brasileira. Através na análise da Constituição Federal, Leis Federais, jurisprudência e doutrina, busca-se avaliar as normas consideradas inconstitucionais, concluindo que se faz necessária maior discussão sobre o tema, de forma que os direitos dessa classe trabalhista sejam regulados, porém, sem a usurpação dos direitos constitucionalmente estabelecidos.


Desenvolvimento

  1. Introdução

 

A Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, desde sua concepção, no formato do Projeto de Lei nº 4.302/1998, tem suscitado ferrenhos debates a despeito de sua constitucionalidade. Sob a égide de proteção legal dos trabalhadores marginalizados, no mercado laboral, a norma obteve sua validação eivada de desaprovações. A lei da terceirização, como é chamada, está sendo alvo de ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) no Supremo Tribunal Federal. E, é nesse contexto, que aqui se pretende discutir as razões que permeiam a inconstitucionalidade de tal diploma legal.

O presente trabalho apresentará um breve histórico sobre o instituto da terceirização e sua evolução. Na sequência, discorrer-se-á sobre o diploma legal em debate e os principais pontos de incongruência entre a Lei nº 13.429/17 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que estão sendo contestados por meio de Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

 

  1. Terceirização: um breve histórico

 

Os direitos trabalhistas levaram anos para serem conquistados, sendo, ao longo do tempo, regulamentados em leis esparsas. Em 1943 promoveu-se a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, reunindo todas as normas já criadas, pertinentes às relações de trabalho e acrescentando diversas normas ainda não existentes. Foi considerada uma conquista da sociedade brasileira, alcançada com muito esforço. Com a abolição da escravidão no país e fortemente influenciada pelas revoltas ocorridas na Europa, no Brasil começa a surgir movimentos dos trabalhadores. Levaram décadas para conquistar a regulação dos direitos trabalhistas, mas em maio de 1943, sob o governo de Getúlio Vargas foi sancionado o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (TRT 24ª Região, 2013)

A criação da CLT foi um avanço para sua época, uma lei visionária, pois o país ainda vivia um período onde os maiores centros de mão de obra eram os rurais, todavia, o Decreto-Lei nº 5.452 de 1943 já tratava das relações de trabalho urbano, prevendo esse crescimento nas cidades. Porém, uma lei que era um avanço e conquista para o país, já estava defasada no tocante às relações de trabalho que nasciam em outros países. (TRT 24ª Região, 2013)

O período da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) gerou uma demanda bélica muito grande, uma necessidade de aprimorar as formas de produção, produzir mais rápido e com um custo menor (MACHIAVELLI, 2017, p. 15-16). Empresas que antes realizavam todas as fases da produção desde a criação de peças até a montagem final do produto passaram a delegar funções não essências a outras empresas, assim nasceu a terceirização, que nos dizeres de Delgado (2017, p. 502)

é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, formando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

 

A terceirização permite que a empresa tomadora de serviço concentre-se na elaboração e aperfeiçoamento da sua atividade principal, assim como reduz o custo da mão de obra para a mesma, delegando parte de suas atividades à empresa terceirizante. Na afirmação de Cassar (2017, p.471) “a terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros”.

No Brasil a terceirização começou a tomar forma nos últimos trinta anos. A CLT de 1943 previa a responsabilidade nos serviços de empreitada, subempreitada e pequena empreitada (art. 455 e 652, a, III, da CLT), mas ainda não havia uma norma que tratasse de todos os aspectos da terceirização. Em 1974, com a promulgação da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que trata sobre o trabalho temporário, e posteriormente com a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, que dispõe sobre o serviço de segurança para estabelecimentos financeiro, a terceirização passou a ter um pouco mais de segurança jurídica (DELGADO, 2017), porém ainda haviam lacunas a serem preenchidas.

O fenômeno da terceirização cresceu e tomou espaço no mercado de trabalho, sendo nos dizeres de Tomazeti e Borba (2017, p. 149) “uma opção para a redução dos custos totais e para o aumento da flexibilidade e da velocidade” para a produção. No entanto, não havia uma regulamentação que garantisse plenamente os direitos e deveres dos trabalhadores, das empresas terceirizantes e das tomadoras de serviços. Somente com a instituição da súmula nº 331 pelo TST, a responsabilidade das empresas envolvidas, nas relações trabalhistas terceirizadas, passou a ser definida, assim como as hipóteses em que a terceirização é lícita. (TRT 24ª Região, 2013)

Durante anos a terceirização foi regulada pela referida súmula, e por algumas normas contidas em leis esparsas. No entanto, a lacuna existente no ordenamento justrabalhista foi suprida pela promulgação da Lei nº 13.429, em 31 de março de 2017, que alterou a Lei nº 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário e regula o trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.(TRT 24ª Região, 2013)

 

3. A Lei nº 13.429/2017 e a afronta à Constituição Federal

 

Para discorrer sobre o embate que permeia a Lei nº 13.429/2017 cumpre esclarecer alguns pontos. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme destaca Delgado (2017) baseou-se no paradigma de constitucionalismo conhecido como constitucionalismo humanista e social contemporâneo. A partir desse paradigma erigiu-se o conceito de Estado Democrático de Direito, um dos principais eixos da atual Constituição Brasileira. O Estado Democrático de Direito ampara-se em um tripé conceitual, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a sociedade política e a sociedade civil, ambas democráticas e inclusivas. Sendo, portanto, a Carta Magna Brasileira de 1988, um reflexo do Estado Democrático de Direito, ela posiciona em seu cerne a pessoa humana, revestida de sua dignidade. A partir daí desenvolveu-se os dispositivos mais importantes de nossa lei maior, os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

O legislador, mantendo a coerência na preocupação com o indivíduo, abarcou, no bojo dos direitos fundamentais, os direitos sociais, nestes incluídos os direitos do trabalhador. Assim, a Constituição de 1988 fortaleceu os direitos trabalhistas, estabelecendo o que se permite denominar de dispositivos constitucionais de proteção ao trabalhador. Os preceitos destacados em tal dispositivo constituem a manta protetiva do trabalhador, em seus direitos primordiais.

O mercado de trabalho, entretanto, já há muito tempo absorve um fenômeno social denominado de terceirização, como descrito anteriormente. Tal fenômeno, constituído por situações laborais que caminhavam a margem dos princípios e regras jurídicas, insultava, na maioria das vezes, as normas trabalhistas. Com o intuito de proteger os trabalhadores terceirizados e minorar as constantes lides no judiciário trabalhista, inseriu-se no ordenamento jurídico a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

A Lei nº 13.429/2017, idealizada a partir do Projeto de Lei nº 4.302/1998, promoveu mudanças na Lei nº 6.019/74, encontrando esteio na primordialidade de adaptação das normas trabalhistas a nova realidade das empresas, que exigia maior flexibilidade nas formas de contratação e procedimentos mais ágeis. Isso, pois, a economia brasileira vivenciava a sua inserção em um mundo globalizado, com novas e modernas formas de produção.

A terceirização dos serviços, constitucionalmente permitida na atividade-meio, conforme destaca Delgado e Amorim (2014), é ferramenta que propicia ao empreendedor dispensar esforços à realização de sua atividade-fim, seu core business, com o intuito de “racionalizar o aproveitamento do tempo e das energias institucionais com máxima eficiência administrativa”.

Considerando o trabalho temporário uma atividade legitimada pelo ordenamento jurídico pátrio e um meio de promoção do desenvolvimento das empresas, surge a questão sobre quais seriam, então, as principais disposições constitucionais afrontadas pela Lei nº 13.429/17. Tema de extensa apreciação, e sem a pretensão de esgotar a discussão sobre o assunto, optou-se, no presente trabalho, por uma breve análise dos dispositivos constitucionais discutidos na apreciação da inconstitucionalidade material da lei em destaque (Lei nº 13.429/17), e elencados nas ADIs, que tramitam atualmente no STF.

 

4. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade e a Lei da Terceirização

 

Logo após a promulgação da Lei nº 13.429/17, começaram a ser protocoladas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) no Supremo Tribunal Federal. Atualmente, verifica-se na página eletrônica do STF, o trâmite das ADIs 5685, 5686, 5687, 5695 e 5735. Frise-se que, por se tratar de matéria semelhante, a ADI 5735 está indexada à ADI 5695, assim como as ADIs 5695, 5686 e 5687 estão indexadas à ADI 5685. As referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade deram entrada no STF entre os meses de abril e junho do ano de 2017, têm como Relator o Ministro Gilmar Mendes e estão aguardando julgamento. Interessante ressaltar que a Lei da Terceirização, logo após sua promulgação, foi severamente questionada. Por encontrar-se disponível para consulta e download a petição inicial da ADI 5735, e entendendo que as ADIs versam sobre o mesmo tema, a saber a inconstitucionalidade da Lei nº 13.429/17, discorrer-se-á sobre os principais pontos conflitantes entre o referido diploma legal e a Magna Carta brasileira, no que concerne a inconstitucionalidade material.

A ação direta de inconstitucionalidade 5735/DF, com pedido de medida cautelar, foi proposta no STF, por meio do Procurador-Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, no dia 22 de junho de 2017, contra a Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, que em seu teor altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, dispondo sobre o trabalho temporário em empresas urbanas, e sobre relações de trabalho em empresas de prestação de serviços a terceiros. Os principais dispositivos referenciados como inconstitucionais estão vinculados à: ampliação do regime de locação de mão de obra para além do caráter de excepcionalidade; ampliação incongruente do prazo máximo de contrato de trabalho temporário, submetido ao mesmo tomador de serviço; terceirização da atividade-fim e violação da função social da empresa.

 

4.1 Ampliação do regime de locação de mão de obra para além do caráter de excepcionalidade

 

Dispõe a Lei nº 6.019/74, alterada pela Lei nº 13.429/17 que:

Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.(Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.

 

Conforme arguição de Rodrigo Janot (ADI-5735, Petição nº 158.884/2017-AsJConst/SAJ/PGR, p.37-38), a alteração do texto original, para o atendimento à demanda complementar de serviços, considerada esta “oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal”, retira a excepcionalidade da contratação, incluindo fatores previsíveis que “consistem em atividades ordinárias e permanentemente necessárias à dinâmica empresarial, ainda que a necessidade se dê de forma intermitente, periódica ou sazonal.” Delgado e Amorim (2014) consideram que, ao extrapolar o caráter de excepcionalidade pressuposto na subcontratação, a prática da terceirização de serviços torna-se ilegítima. Associa-se no mesmo pensamento Trindade (2017), ao salientar que a expressão “demanda complementar de serviços” carrega em si o peso da indeterminação, pois relativiza a extraordinariedade desse tipo de relação trabalhista.

 

4.2 Ampliação incongruente do prazo máximo de contrato de trabalho temporário, submetido ao mesmo tomador de serviço

 

A norma jurídica, nesse estudo analisada, prevê em seu art. 10, § 1o que “o contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.” Reforça em seu § 2o que, desde que mantidas as condições do contrato, o mesmo poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo de cento e oitenta dias. Observa-se que o legislador promoveu uma elastização temporal, inserindo a possibilidade de recontratação do trabalhador temporário, em seu § 5o, após noventa dias do término do contrato anterior. Infere-se, então, que a norma possibilita à empresa tomadora de serviços manter o empregado terceirizado até nove meses na empresa, assim como oportuniza a contratação do mesmo, três meses após o término do contrato de trabalho anterior. O excerto “consecutivos ou não”, inserido nos §§1º e 2º, do art. 10 da lei em questão, submete o terceirizado a um vínculo permanente, ainda que indireto, com a empresa tomadora de serviços. Entretanto, o mesmo não goza da proteção dispensada aos empregados contratados, destarte, conforme preleciona Amorim (2014)

O problema central reside em que a terceirização reduz o nível de efetividade dos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados, mesmo sem retirá-los do plano de vigência formal, já que promove a redução salarial e de benefícios sociais, enseja empregos precários com alta rotatividade de mão-de-obra, piora consideravelmente as condições de saúde e segurança, permite a maior incidência de acidentes de trabalho entre os trabalhadores terceirizados e dificulta a ação sindical voltada à conquista de novos direitos.(grifo nosso)

 

Atenta-se na lei, nos dispositivos mencionados, clara ofensa ao princípio constitucional da continuidade da relação de emprego que, enquanto proteção temporal do trabalhador, na lição de Arnaldo Süssekind (2003), assenta-se historicamente em diversos direitos, dispostos na Constituição, em seu art. 7º: a indenização compensatória em caso de dispensa injusta (inciso I), o seguro-desemprego (inciso II), o levantamento dos depósitos do FGTS (inciso III), e o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço (inciso XXI). A existência dessas garantias constitucionais evidencia a forte preocupação com o amparo ao trabalhador, pois, na relação empregado – empregador, o mesmo representa o elo mais fraco. A lei magna brasileira cumpre, assim, a defesa de um dos seus principais fundamentos, a proteção da dignidade do trabalhador, como pessoa humana.

 

4.3 Terceirização da atividade-fim e violação da função social da empresa

 

A terceirização da atividade-fim encontra-se expressa na Lei nº 13.429/17, no art. 9º, §3º, dispondo que “o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.” Entretanto, tal disposição legal conflitua com a nossa lei maior, pois, conforme expõem os autores Delgado e Amorim (2014), para a atividade-fim

...a Constituição reserva à empresa a função social de promover emprego direto com o trabalhador, com máxima proteção social, tendo em conta a dupla qualidade protetiva do regime de emprego: uma proteção temporal, que remete à pretensão de máxima continuidade do vínculo de trabalho, e uma proteção espacial, de garantia de integração do trabalhador à empresa. (grifo nosso)

 

A proteção temporal está diretamente relacionada ao princípio da continuidade da relação de emprego, refletido nas disposições do art. 7º da Constituição, que demonstram a relação de emprego, com intuito permanente: férias, aposentadoria, indenização por dispensa injusta. A proteção espacial denota a total integração do trabalhador à empresa e a valorização da relação direta entre empregado e empregador. A função social da propriedade (art.170, III, CF) destaca-se como um dos princípios da ordem econômica, estabelecida constitucionalmente, e extensiva à empresa, que figura no contexto social como promotora da justiça social. O enaltecimento da relação direta entre empregador e empregado valida a função social da empresa, e a empresa ao se submeter ao princípio da livre-iniciativa, concretiza os preceitos constitucionais trabalhistas, por meio da garantia de emprego de qualidade, da valorização do empregado e da adoção do regime constitucional do emprego socialmente protegido. (DELGADO E AMORIM, 2014)

Dessa forma, ressalta Amorim (2017, p.160), terceirizar sem limite, incluindo a atividade-fim, promove o esvaziamento da “garantia constitucional da relação de emprego socialmente protegida (CF/88, art. 7º, I) como fonte dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores (CF/88, arts. 7º a 11 da Constituição)”. Conclui, ainda, o referido autor, que a terceirização em quaisquer atividades empresariais, nestas incluídas as de meio e fim, promove a supervalorização do princípio constitucional da livre iniciativa, que de forma nefasta, sacrifica os princípios do valor social do trabalho e da função social da propriedade. Logo, constata-se que, fomentar em demasia a terceirização nas empresas, rompe o equilíbrio salutar que deve existir no mercado de trabalho, por meio da convivência harmônica entre a livre iniciativa, o valor social do trabalho e a função social da empresa.

 

5. Considerações Finais

 

Na análise proposta verificou-se que os principais pontos de conflito da Lei nº 13.429/17 residem na contrariedade que a mesma apresenta em relação aos preceitos constitucionais trabalhistas. Conquistadas por meio de lutas ao longo da história, as garantias constitucionais estão sendo visivelmente mitigadas, frente às necessidades de um contexto mercadológico leonino. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade, propostas na Corte Suprema brasileira, pretendem evidenciar a afronta que tal dispositivo legal representa a Constituição, ratificando a supremacia dos direitos inseridos na Carta Magna.

Importante frisar que, num excerto retirado do Diário do Congresso Nacional de 5/12/1973, f. 5.870 (in, BARROS, 2016), o Senador Nélson Carneiro já preconizava que a falta de cautela, numa lei dessa natureza, poderia eliminar toda a legislação social brasileira, pois caso a lei contivesse aberturas, nenhuma empresa contrataria mais empregados, para não arcar com o ônus que a legislação trabalhista impõe ao empregador. Infere-se, portanto, que desconsiderar os dispositivos e princípios constitucionais que norteiam a proteção social do trabalho, a livre-iniciativa e a função social da propriedade, neste estudo elencados, favorece uma possível usurpação desenfreada do instituto da terceirização.

Depreende-se ser emergencial a mobilização dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para encontrar um consenso sobre o tema em destaque. Pois, o que se verifica, é que mesmo entre os magistrados da corte suprema evidenciam-se discordâncias quanto a ilicitude da terceirização ilimitada. Resta, então, aumentar a discussão sobre o assunto, chamando a sociedade ao debate, promovendo estudos e concentrando esforços em combater diplomas legais que, a exemplo da Lei nº 13.429/17, demonstrem não conferir proteção necessária e suficiente aos direitos constitucionais inevitavelmente atingidos pelos mesmos.

 

6. Referências Bibliográficas

 

 

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